不良资产依法清收中的被告选定策略
白玲
不良资产的依法清收,是清收方和被清收方矛盾冲突的最高形式,它无异于一场战争,选择对手的策略得当,则事半功倍,百战不殆。
一、直接债务人
直接债务人是指基于双方的合同约定,直接对银行承担偿债责任的债务人。
1、借款人。借款人未按时还款的,应承担违约责任。当借款人的违约行为侵害到银行的财产权益时,银行也可以要求借款人承担侵权责任。这是依据《合同法》要求借款人承担违约责任或者依照其他法律要求借款人承担侵权责任,银行有选择权。
2、担保人。通常为保证人、抵押人、质押人,当担保为抵押和质押形式时,担保人可以是借款人也可以是第三人,当担保为保证时,担保人必须是第三人。在有人的保证和有多个物的担保(抵押、质押)并存的情况下,依法清收中,银行可以一并将债务人、保证人、抵押人、出质人作为共同被告提起诉讼,也可以分别起诉。一并诉讼中,在既有保证人又有债务人的物的担保的情况下,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。在既有保证人又有第三人的物的担保的情况下,银行在要求保证人承担保证责任或要求对担保物行使担保物权两个方面有选择权。
二、间接债务人
间接债务人是指基于同直接债务人的某种关系,依法应承担偿债责任的债务人。
1、次债务人。次债务人是指债务人的债务人。次债务人的提出是对债务人行使代位权的需要,提起代位权诉讼应符合四个条件。第一,债权人对债务人的债权合法;第二,债务人怠于行使到期的债权,对债权人造成损害;第三,债务人的债权已到期;第四,债务人的债权不是专属债务人自身的债权。
2、受让人或受益人。当偿债人放弃到期债权或者无偿转让财产,对银行债权造成损害的,可以请求法院撤销偿债人的行为。如果这种行为是双方民事行为,如协议,则偿债人和受让人为共同被告,如果是单方民事行为,如赠与,则偿债人和受益人为共同被告。
3、借款人分立后的偿债人。偿债人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务。不符合法定程序分立的,由分立后存续的企业按照其从偿债人处分得的资产占原企业总资产的比例对债权人承担责任。上述责任,可以在诉讼中确认,也可以在执行程序中,直接请求法院予以裁定。
三、特殊债务人
特殊债务人的情况比较复杂,其偿债责任一般为过错范围内的有限的赔偿责任。
1、开办单位。开办单位承担偿债责任有四种情况:第一、企业实际投入的自有资金达到法定最低标准,但注册资金不足的,则由开办企业在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担偿债责任。第二、企业实际没有投入自有资金或自有资金不到法定最低标准的,由开办企业承担该企业的偿债责任。第三、执行程序中,如发现开办单位开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以申请裁定变更或追加开办单位为被执行人。在注册资金不实或抽逃注册资金范围内承担偿债责任。如发现上级主管部门或开办单位在被执行人被撤销、注销或歇业后,无偿接受被执行人财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以申请裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。第四、军队、武警、部队、政法机关和党政机关开办的企业作为偿债人的,其移交、撤销、脱钩后,债务的承担,依据最高人民法院法释[2001]8号司法解释的规定。
2、清算主体及撤销偿债人的机构。企业未经清算即被撤销,有清算组织的以该清算组织为当事人,没有清算组织的,以作出撤销决定的机构为当事人。借款人歇业、被吊销营业执照而终止后,正在清理债权债务的,以清算组织为被告,没有清算债权债务的,应以清算主体为被告。国有企业终止后,上级主管部门为清算主体;集体企业终止后,其开办单位为清算主体;联营企业、合资企业、参股企业终止后,投资人或各发起人为清算主体;有限责任公司终止后,各股东是清算主体;股份有限公司终止后,董事会是清算主体。
3、会计师事务所、金融机构等验资单位。为企业出具不实的验资报告或虚假的资金证明,应承担民事责任。会计师事务所、金融机构作为验资单位责任的承担,必须通过诉讼程序确认,不能在执行程序中直接追加作为被执行人。
被告的选定,产生两大直接后果。第一,案件管辖地。如连带保证责任中,债权人既可起诉债务人,也可单独起诉保证人。当保证人所在法院管辖更有利于原告利益的实现时,则应是只选保证人作被告,如有必要,法院会通知债务人参加诉讼。第二,债务的清偿空间更加广阔、自由。通常情况下,不宜将所有可以成为被告的上述偿债人一并列为被告,而应在掌握了较明确证据和法律依据并权衡其作为债务人偿还能力的情况下,沙里淘金,优化组合,因此被告选定策略是依法清收策略体系中的基础策略。
(作者系中国银行湖北省分行纪检委书记)
金融时报 (2002年02月04日)